違法性

違法性の概念と周辺概念

「違法性」とは、行為や状態が法規範に反している性質を指します。例えば、刑法で禁じられている行為は違法です。しかし、違法性の本質は必ずしも明確ではなく、解釈の違いから様々な議論が生まれています。

特に重要なのは、「不法性」との区別です。違法性は法令違反を意味しますが、不法性は道徳的に非難されるべき行為を指し、必ずしも法令違反とは限りません。両者はしばしば同義で使われますが、「違法」は法律的観点、「不法」は実質的・主観的観点からの判断を重視する傾向があります。

法分野間の違法性の相対性

民事法で違法とされる行為が、刑事法でも違法とされるべきかという問題があります。この点に関して、「違法一元論」と「違法多元論」という対立する見解が存在します。

違法一元論は、全ての法分野で統一的な基準で違法性を判断すべきだと主張します。一方、違法多元論は、法分野ごとに異なる基準で判断しても良いとします。多元論では、例えば民事上の損害賠償責任があっても、必ずしも刑罰が科されるとは限らないと主張します。一元論は、このような多元的な解釈に批判的ですが、一元論でも、ある行為が違法と評価されたとしても、その法的効果は法分野によって異なる可能性があります。

刑法における違法性

刑法においても、多元論の立場からは、他の法令違反であっても、刑法上違法と評価されるかは別問題となります。

さらに、違法性の理解には「形式的違法性論」と「実質的違法性論」があります。形式的違法性論は、法規範に反する行為が違法であると単純に定義する一方、実質的違法性論は、より深い実質的な意味での違法性を追求します。実質的違法性の内容については、社会侵害性、法益侵害、国家承認文化規範との相容れない態度など、様々な解釈があります。

また、違法性の本質をめぐっては、「客観的違法論」と「主観的違法論」の対立がありました。客観的違法論は、責任能力の有無に関わらず、客観的に法規範に反する行為を違法と評価しますが、主観的違法論は、行為者が法規範を理解し、自らの意思で違反した場合のみ違法と評価します。歴史的には、客観的違法論が主流となっています。

客観的違法論が主流となる中で、「結果無価値論」と「行為無価値論」の対立が生まれました。結果無価値論は、行為の結果に焦点を当て、法益侵害を違法性の本質と捉えます。一方、行為無価値論は、行為自体に焦点を当て、行為の反規範性を違法性の本質と捉えます。多くの場合、両方を考慮する折衷的な見解が採用されています。

違法性の体系的地位と阻却事由

ドイツ刑法理論では、犯罪成立の判断は構成要件該当性、違法性、有責性の3段階で行われます。構成要件に該当する行為は原則として違法ですが、正当防衛や緊急避難などの「違法性阻却事由」があれば違法とはみなされません。

日本における違法性論

日本では、伝統的に行為無価値論（多くの場合、結果無価値論との折衷）が主流でした。しかし、近年では、結果無価値論が支持を集めています。両論の対立は、処罰範囲に影響を与える可能性がありますが、必ずしも単純な関係ではありません。日本の判例・実務は行為無価値論に傾斜していると言われますが、明確な基準はありません。

民法・行政法における違法性

民法における不法行為では、「違法性」を独立の成立要件とする見解と、不要とする見解が対立しています。国家賠償法では、「違法に」という文言が使われていますが、学説の動向とは必ずしも一致しません。

債務不履行法では、履行を正当化する理由がないことを「違法」と表現することがあります。これはドイツ民法理論の影響によるもので、構成要件、違法性、責任の3段階で検討します。

行政法では、違法な行政行為でも、取消されなければ公定力により適法とみなされることがあります。違法判断の基準時は、多くの判例で処分時とされています。

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